第一章  绪 论

        反倾销规避是指一国的商品被另一国征收反倾销税，出口国通过各种符合法律规定的形式、手段来减少或规避被课征反倾销税的方法或行为。随着WTO框架的最终实现和关税水平的进一步下降，各国开始强化非关税贸易壁垒措施，反倾销措施作为其中的重要手段得到了充分的重视。各国重视修正、补充其反倾销立法，频繁动用反倾销措施，强化对本国生产商和市场的保护。在这种背景下，被征收反倾销税的出口商为夺回失去的市场，通过采取进口国组装、第三国组装、轻微改变以及发展后期产品等方式来规避进口国的反倾销税。此种行为起始于80年代，迅速为欧美贸易保护主义者所关注。针对反倾销规避的立法也迅速体现在欧美反倾销立法当中。

        中国加入世界贸易组织后，国外提起的对华反倾销案件呈急剧上升态势，欧美是对华反倾销的大户，我国已经有许多产品被欧美征收了高额的反倾销税，这其中许多不乏是欧美反倾销反规避措施滥用的结果，这不仅严重影响了我国优势产品的出口和产业外向型经济的发展，甚至还对我国企业的海外投资造成了不利的影响。反过来，由于我国反倾销立法的完善与实践经验的积累，由我国发起的针对国外进口商品的反倾销调查也在节节攀升，而外国出口商的规避行为使得反倾销措施对于国内产业的救济效果受到严重的削弱，使国内产业所受的损害无法得到消除。

        我国在2004年4月6日修订通过并于同年7月1日正式施行的《中华人民共和国对外贸易法》和2004年4月修订并于6月1日起开始实施的《中华人民共和国反倾销条例》均对反规避问题作了原则性的规定。《对外贸易法》第37条规定：“为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规的规定对规避对外贸易救济措施的行为进行调查”；第50条规定：“国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为，可以采取必要的反规避措施”。《反倾销条例》关于反规避的规定体现在第55条“商务部可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为”。这也是迄今为止我国法律法规中对反规避问题仅有的规定。

        在国外反倾销如火如荼的形势下，如何吸取欧美先进的经验尽快完善我国的反规避立法，“师夷长技以制夷”，及时充分地对外国出口商的规避行为进行认定和采取措施，保障我国反倾销措施的效果得以正常的发挥，切实保护国内产业的利益，以及在面对国外尤其是欧美的反倾销措施时，如何在符合WTO基本原则与协议规定的前提下，从政府和企业两个层面研究应对国外反倾销及反规避措施的对策，最大限度地合理“规避”进口国的反倾销措施以及抵制其反倾销及反规避措施的滥用，扩大我国优势产品的出口和促进我国企业的海外投资，从而切实保障我国产业的合理利益、增强我国产业的竞争力具有十分重要的现实意义。

        第二节  文献综述

        关于本论文的相关问题，国内早在4-5年前就有研究，李磊的“国际反规避立法的现状及其对我国的借鉴意义与影响”（载《国际商务研究》1999年第4期）是关于反规避问题较早的研究。反规避相关问题的研究这几年国内也有断断续续的文献，之所以对于反规避措施的探讨和研究主要集中在国内，一方面是因为随着国际反倾销实践的不断增多和国际经济合作的加深，我国提起的对外反倾销案件也在逐步上升，外国在华的直接投资也在快速增长，从而在现实中面临着外国出口商为保住在华市场通过各种手段（包括利用国际直接投资）来规避我国反倾销措施的威胁，而我国在反规避问题上的立法空白不仅不会对外国出口商的规避行为构成震慑而且使国内产业所受的损害不能得到及时有效的补救，使得反倾销法的“维护对外贸易秩序和公平竞争”的宗旨形同虚设。另一方面是在国际层面，由于反规避在国际上早已经得到公认，而且经济发达国家尤其是欧美等国的反规避措施立法远远走在了国际立法的前面，并且这些反规避立法随着实践的增多也在不断地得到完善和发展，对于反规避问题的研究已经不再停留在立法借鉴与完善的层面了，而是将着眼点放在了如何使其早已日臻完善的反规避立法成为国际多边反规避立法的蓝本，从而在国际多边反规避规则中最大限度地体现其意志。

        正是因为如上原因，本文研究所赖以支持的文献来源仍旧主要是国内的相关研究。除了一些反规避研究的论文外，目前尚无专著对反规避问题进行专门研究，对反规避的研究大多是穿插在反倾销研究的专著之中的。例如原国家经贸委产业损害调查局局长宋和平主编的《反倾销法律制度概论》（中国检察出版社2003年2月第二版）第四章第一节（十三）；高永富、张玉卿主编的《国际反倾销法实用大全》（立信会计出版社2001年3月第一版）第四篇第十三章；吴喜梅所著的《WTO反倾销立法与各国实践》（郑州大学出版社2003年9月第一版）第六章第二节（四）以及第八章第三节（六）等。

        商务部产业损害调查局局长王琴华主编的中国企业－《反倾销—规避与反规避》（机械工业出版社2003年4月第一版）一书，专门就反规避问题进行了研究，但本书的特色主要体现在大量的案例评析上。理论研究与上述提到的相关论文和反倾销专著中的相关研究相比没有太多突破。

        全书共179页，70%的内容为反规避案件评析，笔者通过在商务部实习得知反倾销案件（包括反规避案件）的主要应对工作是由律师代理企业进行的，而律师对于个案情况的掌握和资料的占有较作为协调者和组织者的政府更为详尽和具体，从而也更有权对个案进行评述和分析。但该书案例评析部分大量的篇幅让位于案情的描述，相比之下律师的评析却显得过分简要。

        理论研究方面，本书与上述提到的反规避相关论文或是涉及反规避的反倾销研究专著一样，大都着墨于欧美反规避立法的研究之上，但相对于上述论文和专著，本书还涉及到了乌拉圭回合谈判时《邓克尔草案》中的反规避条款的研究。

        立法建议方面，大多数的研究都很简单和原则，结合我国具体实际对我国反规避立法进行具体制度设计的研究很少。此外，绝大多数研究仅停留在了规避与反规避问题的一个方面上，即如何借鉴欧美经验完善我国的反规避立法以应对外国出口商的规避行为方面，而同一问题的另一方面，即从我国政府和企业角度如何针对外国尤其是欧美的反倾销措施进行合理规避的研究却不多见，涉及到这方面的论文只有尹晓波的“反规避措施——中国企业走向国际市场不可回避的问题”（载《对外经贸实务》2004年第3期），并且该文也只从企业角度进行了简单的对策建议，却没有从政府的角度进行对策研究。

        本论文在选择性地借鉴上述研究结果的同时，将尽力弥补以上研究的不足之处。立足于我国的实际情况，研究角度力求全面性，立法建议力求具体化，实践指导力求可操作性。以期为中国在反规避法律制度的完善以及合理“规避”他国反倾销措施的对策上提供一些参考。

        第三节  研究方法

        本文主要采取的研究方法是比较法和两分法。比较法在文中的许多章节都有体现， 例如第二章第二节中对反规避税与反倾销税的性质的比较；第三章第三节关于欧美反规避措施的比较等；就两分法而言，本文不仅在第四章就我国如何构建自己的反规避法律制度应对国外出口商对我国反倾销措施的规避行为进行了深入研究，还从一个问题的另一方面，即我国出口企业在面临他国的反倾销和规避措施时，如何有效地隐性地、合理地规避他国的反倾销措施进行了研究，在这一方面的研究中，笔者采用的仍是两分法，一方面在宏观上从政府的角度提出了应对他国反倾销和反规避措施的对策，另一方面在微观上从企业的角度提出了合理规避他国反倾销措施的对策，力求做到双管齐下，在开放的同时加强对本国市场和产业利益的保护，促进我国出口贸易和国际经济合作的发展，从而增强我国的产业竞争力。

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        第二章 反倾销规避与反规避概述

        第一节  反规避——反倾销的发展与延伸

        一、规避与反规避的含义

        所谓反倾销规避（Circumvention），是指这样一种行为：当出口国某项出口产品被进口国裁定存在倾销，并对进口国已经建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对进口国国内相关产业的建立造成实质阻碍，进口国做出了实施临时反倾销措施（初裁）或征收最终反倾销税（终裁）的惩罚决定后，被实施了反倾销措施的出口产品的出口商通过各种方式和手段来减少或避免被征收反倾销税的方法或行为。在1991年12月乌拉圭回合谈判总协定协调人邓克尔（Arthur Dunkel）提出的《关于关贸总协定反规避守则的最后协议草案》（即“邓克尔草案”）中对规避的概念进行了这样的定义：“反倾销规避，是指出口经营者在其产品被裁定有倾销并被征收反倾销税等反倾销措施的情况下，将该产品化整为零，将零部件出口到采取反倾销措施的进口方，再经组装之后进行销售。”

        而反规避（Anti-circumvention）的含义是指进口国为限制国外出口倾销商采用各种方法排除进口国反倾销税的适用而对该种行为进行相应救济的行为。随着各国反倾销措施的不断强化，被征收反倾销税的进口商又不甘心失去已经开拓的国外市场，便通过各种方式和手段试图逃避进口国的反倾销制裁。对上述这种行为征收反倾销税的做法称为反规避。显然，它是反倾销的延伸和发展。

        二、国际反规避立法的产生与发展

        20世纪70年代以前，各国的反倾销法律制度中并没有反规避问题的规定，反倾销税的征收都是针对来自出口国的倾销产品及其相同或类似的产品。规避反倾销税的现象最早出现在20世纪70年代后期，对反规避措施立法最早的是欧盟，随着欧盟反倾销措施力度的不断加强，以日本和韩国为代表的一些国家的出口商，当他们的制成品，例如照相机、复印机、电子打字机、电子秤以及液压挖掘机等，在欧盟被征收反倾销税以后，便转而在欧盟境内投资设厂或者与欧盟当地企业合营，然后把先前被征收反倾销税的制成品的零部件出口到欧盟，由这些工厂或合营企业组装或加工成制成品，在欧盟内部销售，由于欧盟征税的对象是制成品，零部件不属于制成品的相似产品，也不在同一海关税则号下，因此欧盟无法限制这类零部件的进口也无法将先前的反倾销措施直接适用于在欧盟内部组装或加工成的制成品。然而，欧盟认为出口商的这一行为是刻意逃避欧盟反倾销税令的措施，不能缓解相关产业所遭受的损害。于是，于1987年6月22日，欧盟将2176/84号反倾销条例修改为1761/87号规则时加入了反规避措施的条款。[2]这也是世界上第一个约束反倾销规避行为的法律条款。受欧盟的启发，1988年，美国在其《1988年综合贸易与竞争法》（Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988） 中也对反规避问题做出了明确的规定，[3]使反规避趋向法律化和制度化。

        规避行为的界定是反规避立法与实践中最为核心的问题。欧盟与美国的立法对规避行为的认定虽然不同，但都对国际反规避立法与实践产生着重要的影响。目前，全球有美国、欧盟、墨西哥和委内瑞拉等国在立法中设立了反规避条款，[4]但是仅有美国和欧盟实施过反规避措施，其反规避措施在实施过程中对规避行为的认定在WTO中曾引起了广泛的争议。在2001年世界贸易组织召开的反规避工作会议上，美国和欧盟仍然坚持就反规避设立最低的规范，对于他们而言，在花费了大量人力和物力进行反倾销调查并征收反倾销税后，却发现厂商轻而易举地避开，继续对产业造成损害，应当严堵。但日本、韩国以及中国香港等国家和地区反应强烈并对美国和欧盟的反规避措施提出质疑，他们认为各种商业行为自有其经济上的合理考虑，替代品是否构成规避，应当再进行一次反倾销调查才能判断是否符合倾销、损害与因果关系的条件，并根据新的调查结果决定是否对替代产品征收反倾销税。若没有重新评估倾销事实与产业损害，不应贸然扩大原反倾销税令的适用范围。事实上，现在新西兰和加拿大等国对规避行为的认定过程，仍进行正常的反倾销调查并征收反倾销税，这一做法受到了广大发展中国家的普遍欢迎。[5]最后由于各方在反规避问题上与《1994年关税与贸易总协定》分歧较大，且互不相让，导致相关反规避条款未被包括在《1994年关税与贸易总协定》的《反倾销措施协议》的最后文本中。关于欧盟、美国以及WTO/GATT反倾销法律体系下对规避行为的认定本文将在第二章进行详细论述。

        第二节　反规避税的性质

        一、反规避税的含义

        所谓反规避税是指，反倾销调查机构依法对构成规避行为的产品延长适用对原倾销产品的反倾销税。从纳税人讲，反倾销税与反规避税的纳税人应为同一人，即一般意义上的“进口商”。但是由于规避行为表现的多样性，因此反规避税的纳税人与反倾销税的纳税人可能并不是同一人。例如，组装产品的零部件的进口商不是被征收反倾销税的倾销产品的进口商，而是产品的制造商；在第三国组装进口的与倾销产品相同的产品的进口商与倾销产品的进口商也并不一定是同一人；美国法律所规定的“轻微改变产品”[6]的进口商与倾销产品进口商也可能非同一人，但“后期发展产品”[7]则要求销售渠道等方面与倾销产品相同，也就是说，如果进口产品为后期发展产品，则进口商与倾销产品的进口商才可能为同一人。

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        二、反规避税的性质

        征收反规避税与征收反倾销税的目的虽然并非完全相同，但前者的存在必须以后者的存在为前提。反倾销税是指由进口国当局在正常海关税费之外对倾销产品征收的一种附加税。[8] 美国《1979年贸易协定法》第740节则明确规定：“依第731节征收的反倾销税，在任何与关税退税有关的法律中，在所有方面应被视为正常关税”。[9]可见，反倾销税质上是一种进口附加关税。那么反规避税是否与反倾销税的性质相同呢？我们再来分析一下在著名的“改锥案”中GATT专家小组曾对反规避措施作出的裁定。[10]

        1987年6月，欧盟颁布法规允许采取措施以防止对制成品反倾销措施的规避。这类措施可适用于使用进口零部件或原材料在欧盟内组装或生产的产品。在实施这一规定的第一年内，欧盟发起了对电子打印机、电子秤、挖掘机以及复印机的反规避调查。所有这些产品都是由与日本有关的公司在欧盟组装或生产的。日本就欧盟的反规避措施向GATT专家组提出异议，认为欧盟并未对进口零部件是否存在倾销及损害进行调查；欧盟的这项规定包含了与总协定不符的当地含量要求；而且反规避税只向与已被征收反倾销税的外国公司有关的制造商征收，而国内生产商即使也使用同样的进口零部件却不受约束，这违反了GATT的国民待遇原则，构成了歧视。澳大利亚、香港以及新加坡也都对欧盟的反规避措施提出了具体的批评意见。美国由于与欧盟出于同样的担心，所以支持欧盟的反规避措施。

        处理这一案件的GATT专家小组得出结论，对在欧盟内制造的产品征收的制成品反规避税不是关税而是国内税。因为这种税只向与已经被征收了反倾销税的外国出口商有关的欧盟内的成品组装商或制造商征收，而国内与原外国出口商无关的相同或相似产品生产商即使也使用了相同的进口零部件也不会受到反倾销税的约束。所以不符合GATT的国民待遇原则，欧盟必须使其反规避机制的实施与GATT的义务保持一致。尽管日本赢得了这场战斗，因为被采纳的专家小组报告将成为GATT判例法的一部分，但他没有赢得整个战争。[11]因为，日本的胜诉并没有使欧盟取消其“改锥条款”。

        GATT专家小组的报告所确认的反规避税为“国内税”，是不是所有的规避行为所受到的反规避税的处罚都是“国内税”呢？美国的反规避立法约束的产品还包括“轻微改变”和“后期发展”的产品，并且欧美立法中均规定有第三国组装产品。对于该三类品所征收的反规避税的性质可否统一认定为“国内税”？答案应是否定的。进口商为逃避反倾销税的征收而进口的“轻微改变”或“后期发展”的产品以及第三国组装产品，反倾销调查机构对其所征收的反规避税，因其是在进口环节中征收的，因此，应为“特殊关税”。因此，反规避税的性质的确定应根据具体规避行为的种类进行确定。

        第三节  规避与反规避对我国经济的影响

        由于欧美的反规避立法与实践较其他国家更为完善和丰富，而欧美又是我国重要的出口市场，所以本节关于国外对我国出口产品的反规避措施对我国经济的影响将主要着眼于欧美的反规避措施上。

        一、我国作为产品的出口国时，欧美反规避措施对我国经济的影响

        （一）对我国出口贸易的影响

        欧美是我国重要的出口市场，也是对我国企业和产品实施反倾销措施最多的地区，自1979年欧共体对我国提起第一例反倾销调查案以来，截至2004年8月底，我国出口产品遭受国外反倾销立案调查的数量已达593起，排在前两位的就是美国和欧盟，立案总数分别为110起和105起，共占立案总数的36%，涉案金额分别为35.9亿美元和37.5亿美元，共占涉案总金额的83%[12].在我国的出口产品中，比重最大的是初级加工品和传统产业产品，这些产品往往是劳动密集型或资源密集型的，成本较低、技术含量不高、附加值较少，是欧美对华反倾销的主要对象产品。这些产品一旦被确定为倾销成立并征收反倾销税，其后续的出口必将受到极大的影响，尤其是美国的反规避立法明确约束了轻微改变和后期发展产品的规避行为，那些被征收反倾销税的产品的改进产品或替代产品可能由于附加值小或技术含量不高而被认为是原受反倾销税令约束产品的轻微改变或后期发展的产品，也成了反倾销措施的适用对象，这必将对我国此类产品及其改进或替代产品的出口造成难以弥补的损失。

        （二）对我国海外投资的影响

        在我国作为产品出口国的同时，如果国内相同或类似产品的生产企业又在海外（包括欧美）投资设厂进行生产，当我国生产的产品或在海外投资企业生产的相同或类似产品出口到欧美销售后遭遇反倾销措施时，不仅会影响到国内相同或类似产品的出口，而且不利于我国海外直接投资的发展与扩大。

        由于欧盟统一大市场的形成和北美自由贸易区的建立，其区域内部商品和生产要素可以自由流动，我国许多企业纷纷利用这种优势在欧美投资设厂，产品直接进入欧美市场。当我国某项国内生产并出口欧美的产品在欧美被确定存在倾销并被征收反倾销税后，如果其他相同或类似产品的生产商恰好在欧美设有工厂，则极有可能被作为规避行为的调查对象，即使这些相同或类似产品的生产商或投资商与曾受反倾销税令约束的出口商之间并不存在任何关系。因为欧盟在新的反规避立法中已经不再要求在欧盟内进行组装生产的公司与以前曾被征收过反倾销税的产品的非欧盟生产商及出口商之间存在联系，只要这些工厂的组装业务按欧盟的反规避条款认定确实构成规避反倾销税的行为，其自然会被征收反倾销税，从而对我国企业对欧美的投资产生负面影响。

        此外，除对欧美的投资外，我国企业尤其是传统产业部门的对外投资必将主要投向其他发展中国家，利用当地廉价的劳动力或优势资源，配合国内出口的主要零部件或原材料在当地进行生产，产品销往欧美等地或就地销售。如果销往欧美的相同或类似产品价格较低，已经受到了欧美的反倾销调查或被确定存在倾销并被征收反倾销税，国内相同或类似产品及零部件的生产商可能也会成为反倾销税的实施对象，如果主要零部件的生产企业一旦被征收高额的反倾销税，必将会影响到这些零部件的出口，从而影响到国外投资企业的正常生产和运转。

        如果我国国内生产或出口的相同或类似产品已经被欧美反倾销调查确定存在倾销行为并被征收反倾销税后，则我国在其他发展中国家投资生产的相同或类似产品很可能会受到反规避调查，如果确定规避行为成立并被征收反倾销税，无疑打击了我国传统产业对外投资的积极性。

        二、我国作为产品的进口国时，外国出口商的规避行为以及我国实施反规避措施对我国经济的影响。

        （一）外国出口商的规避行为对我国进口秩序和产业利益的影响

        我国尚有许多产业还处于刚刚建立或兴建之中，产业结构不完善，生存能力较弱，极易被国外尤其是欧美等发达国家的企业为抢占市场而进行的倾销行为所挤垮。根据世界贸易组织咨询研究中心所作的《产业损害情况与相应对策》的专题调研，认为89.6%的倾销行为可能引起损害，使机械、电子、钢铁、化工等行业的产品市场份额下降，进口国企业陷入半停产或停产状态，甚至破产，国民产业体系崩溃。随着中国经济与世界经济的融合，国际国内两个市场关联度大大加强，大量涌入的外国资本和商品必将凭借其资金实力或市场规模优势，以国际惯例作掩护，以国内市场整合性差的行业或发展中的产业为突破口，对国内市场进行倾销或反倾销规避，这将对我国的进口秩序和产业安全带来极大的影响。

        （二）实施反规避措施对我国开展国际经济合作的影响

        反规避措施是应对外国出口商规避行为的有利武器，虽然我国的反规避法律制度尚不健全，实践上至今也是空白，但可以预见，反规避措施将成为继反倾销措施之后保护国内产业的又一利器，但是反规避措施在制裁了外国出口商的规避行为、为国内产业的损害提供了救济的同时，对我国发展国际经济合作也将产生深层次的影响。

        首当其冲的是反规避措施对我国吸引外国投资的影响。一方面看来，进口国严格的反规避措施尤其是针对进口国境内组装规避行为的反规避措施会打击外国企业在华投资的积极性，另一方面，如果我国有完善的反规避措施，如对于规避行为认定的具体标准，则会化弊为利，促使外国投资者进行高水平的投资，引入尖端技术，促进技术转让，一定程度上可以带动我国产业结构的调整和升级。

        三、我国作为他国规避行为的“第三国”时受到的影响

        由于我国没有完善的反规避立法，原产地规则也不能适应新形势的发展，所以一些外商投资企业为逃避反倾销税，转道中国进行简单的加工组装从而取得中国原产地证书再行出口。这些商品主要为三来一补的外商企业，他们带来的增值很少，只是作简单加工组装，但他们却利用中国商品的名义，占用中国配额大量出口。当这些产品受到进口国的反规避调查时，我国本身生产的相同或类似产品也将难脱其咎，极可能成为反进口国反规避调查的对象。

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        第三章  国际反规避立法

        第一节 欧盟的反规避法律制度

        1987年6月22日，欧共体理事会通过了第1761/87号规则，这是世界上第一个规制反倾销中规避行为的法律条款，即有名的“改锥条款”。1988年，欧共体反倾销法全面修正，“改锥条款”被纳入修正后的反倾销法中，即欧共体理事会第2423/88号条例的第13条。1994年12月22日，欧盟理事会又颁布了第3283/94号规则，对反倾销法又作了修正，将第13条的反规避条款的适用范围扩大到“第三国境内组装”行为。现行的欧盟反倾销法是欧盟理事会颁布的384/96号规则，该条例仍在第13条对反倾销规避问题作出了系统规定，但是在1988年反规避条款的基础上又进行了重大的修正。

        欧盟反规避制度的发展过程，大体可以分为两个阶段：以1994年12月22日欧盟理事会通过的3283/94号规则为界。此前，欧共体以《综合税则号列解释之一般规则》的第2条（a）（General Rule 2 （a） for the Interpretation of the Harmonized System）及2423/88号条例中的“改锥条款”规制出口商在欧共体境内的组装规避行为，以其原产地规则（Rule of Origin）作为规制“第三国境内组装”的惟一方法；此后，第3283/94规则第13条的反规避条款规制包括“欧盟境内组装”和“第三国境内组装”的各种出口商的规避行为。

        一、对规避行为的界定

        1995年12月22日，欧盟理事会颁布了关于抵制来自非欧盟成员国进

        口倾销的第384/96号条例（欧盟现行倾销条例）。在其前言中提到“鉴于尽管一个总协定部长决定承认规避是一个问题并已将其提交总协定反倾销委员会去解决，但是1994年反倾销协议仍未包括关于反倾销规避的措施的条款；鉴于迄今为止此问题多边谈判的失败和总协定反倾销委员会对此未作出结论，有必要在欧盟立法中增加新的条款，以解决包括在欧盟或者第三国进行的旨在于规避反倾销措施包括简单货物装配在内的做法”。[19]

        384/96号条例第13条将规避行为定义为“指第三国（地区）和欧盟之间一种发生于实践、过程或者行为的贸易方式的变化，对此，除了反倾销税外没有充分正当的原因或经济理由，并且有证据表明，反倾销税在相似产品的价格和/或数量方面的矫正效果正在受到破坏，并存在着就以前为相似或者相同产品确定的正常价值而论的倾销证据。[20]根据该规定，反倾销制度下的规避行为主要表现为以下几种：（1）在欧盟内的组装行为；（2）第三国的组装行为；（3）错误的原产地申报；（4）进口”拆散“成套设备；[21]（5）对产品作轻微的改变等。

        我们从上述欧盟对反倾销规避行为的定义中可以清楚地看出，规避行为的成立应当同时具备如下4个要件[22]：

        1.在原出口国或第三国与欧盟之间存在着贸易方式的变化。贸易方式的变化一般是指在对产品的加工、生产或进出口方式上的改变。

        2.这种贸易方式的变化没有充分正当的原因或经济上的理由。如果出口商无法证明这种贸易方式的变化存在充分正当的原因或经济上的理由，则欧盟当局将认为这种变化惟一可解释的理由是出于规避反倾销税的故意。

        3.反倾销税的补救效果正在受到破坏。 在欧盟的反规避调查中，一个重要的调查内容便是看欧盟境内某种被征收反倾销税的产品在数量上或价格上是否由于该进口产品的进口方式的改变而受到影响。比如，相同产品在欧盟境内的销售价格是否有所下降，或者数量是否有大幅增加。从欧盟的反规避调查实践来看，如果发现被控有规避行为的产品在欧盟境内的销售价格与反倾销调查中的相同倾销产品的销售价格相同，就会认为相同产品在欧盟境内的销售价格有所下降，反倾销税的补救效果受到了破坏。

        4.有证据表明存在着倾销

        欧盟认定规避行为存在的第四个要件是，要有证据表明按照原来反倾销调查中调查当局已经为相同或相似产品确定的正常价值为标准计算，被指控有规避行为的产品或零部件存在着倾销，也就是说，当受反规避调查的产品或零部件的销售价格低于原反倾销调查中确定的该相同产品的正常价值时，认定为倾销存在。

        二、对组装产品征税的条件

        欧盟现行的反规避立法主要是针对于在欧盟内部组装以及第三国组装的规避行为的。所以在规定了认定规避行为的4个原则要件的基础上，又针对欧盟内部组装和第三国组装的行为是否构成规避行为规定了更为严格的限制条件，目的是为了防止对组装或加工行为的随意界定，使得规避行为的认定尽量做到量化和明确，这对于在其他国家投资建厂生产产品再出口的投资者来讲具有关键意义。

        1.时间上的要求。[23]一般情况下，可以被认定有规避行为的零部件组装业务应该自反倾销调查发起之后，或在反倾销调查开始前不久（just prior to），才开始或迅速扩大，并且组装零部件来自被征收反倾销税的国家。从欧盟的实践来看，凡是自反倾销调查发起以来或就在反倾销调查发起前不久这段时间内新建的加工组装厂，或者新近从被征收反倾销税的出口商处采购的零部件，都有可能被怀疑有规避行为。欧盟之所以将组装业务开始或有大幅度增加的时间起算点扩充至“反倾销调查开始之后或开始前不久”，其目的是对任何有意规避反倾销税的行为能够加以及时有效的约束。因为在实践中，出口商往往可以利用时间上的要求，在欧盟相同产业已经提出倾销调查申请而正式调程序尚未开始之前这段时间内，进行生产或贸易方式的转变，从而躲避过反规避调查。尽管如此，欧盟反规避立法对于何为“反倾销调查开始前不久”并没有明确的定义，这实际上在很大程度上赋予了欧盟委员会根据个案进行自由裁量的权利。

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        2.零部件价值比例要求。[24]条例规定如果来自被征收反倾销税的出口国的组装零部件在组装产品的零部件总值中所占比例超过60%，则构成规避行为（即“60%规则”）。有人认为，此标准与2423/88号条例反规避条款中的“50%规则”相比条件有所放宽，而实际上新旧条例的标准在实质上仍是一样的。[25]

        值得注意的是，在“60%规则”之后，紧接着有一条但书“但若该零部件在组装过程中的增值占到整个成品制造成本的25%以上，则不被认为是规避行为从而不会被征收反倾销税”，[26]欧盟这样规定的初衷是从维护欧盟经济发展和利益出发，鼓励在欧盟境内创造更多的附加值，以推动欧盟经济的发展，繁荣欧盟经济促进本地区就业，这事实上也从另外一个侧面反映了欧盟反规避措施的贸易保护主义性质，但从另一方面看，这也一定程度上防止了反规避措施的滥用。

        3.补救效果的限制。[27]这一条的规定其实就是前述4项基本认定原则的后两项。即有证据证明，由于装配完成产品的价格或数量，使对相同产品所征收的反倾销税的补救效果正在受到损害，并且此等装配产品的价格相对此前对同类产品或相似产品确认的正常价值存在倾销的证据。

        由于欧盟现行384/96号反倾销条例中反规避条款（第13条）的前身

        是2423/88号条例中的反规避条款（第13条第10款），新的反规避条款除规定了上述三个征收反倾销税的条件外，还有一个值得引起注意的变化，就是扩大了规避行为的主体。作为确定规避行为的要件之一，2423/88号条例规定，“在欧共体内进行组装生产的公司与生产以前曾被征收过反倾销税的产品的非欧共体制造商之间存在着某种联系。”[28] 384/96号条例取消了上述规定，这样，即使是与受反倾销税令约束的第三国出口商无任何联系的企业，只要其他条件符合，也可以成为反规避措施的适用对象。

        三、零部件价值的计算方法

        欧盟委员会在确定零部件的价值时，采用“出厂价”或“仓库价”的

        办法来计算来自被征税的制成品国家的零部件的价值是否已超过了60%.[29]

        1.对来自欧盟的零部件：发票价+运费+保险费以及直至出厂前发生的费用。

        2.进口零部件：CIF价+进口税+运费+保险费以及直至出厂前发生的费用。这里欧盟委员会强调的是零件的价值而不是其进口价格。因此，零件在完税并加上各项费用后，其价值便会远远高于零件的CIF价。

        另外，如同确定产品的出口价格一样，零件的出口价格应是在正常贸易做法条件下的公平竞争价格。如果买卖双方存在股份关系、控制与被控制关系或合营、合伙关系等，委员会会怀疑存在价格转移，则价格会被重新计算。

        对于出口商从出口国以外购买的零部件价值，欧盟委员会首先按照802/68号原产地规则条例确定该零部件是否可构成欧盟或任何第三国产品。如果组装件是由来自出口国的更小的散件组装而成，则欧盟不会视其为欧盟产品从而被归到“其他零部件或材料”的范围内，即仍将被视为出口国的产品。

        在衡量零部件的价值时，欧盟首先把零部件分解成最小的单位，然后采用“分子式”的方法衡量大小。他们把来自被指控规避国家的零部件视为“出口国的零部件价值”，把产于欧盟和从第三国进口的零部件视为“其他零部件价值”，组装部分的成本不予考虑。

        在计算零部件价值时，欧盟通常对来自欧盟独立供应商或第三国的散件的“组装成本、管理费用及利润”不计算在“其他零部件或材料”的价值之内。欧盟把“组装成本”与“生产成本”相区别，在“其他零部件”的价值中排除“组装成本”的做法无疑会带来一定的不公平。理由是计算出口国的零部件和材料的价值时，这一成本是包括在内的，如欧盟和来自第三国的零部件不包括这一成本，就会扩大两者的差距，使来自出口国的零部件很容易达到甚至突破“60%规则”的要求。

        四、原产地规则在反规避认定中的作用

        原产地规则在反规避实践中的作用主要体现在规避行为的认定中。当出口国原出口到欧盟的某一产品一旦被欧盟征收反倾销税，该产品在欧盟内组装并销售时，或在第三国组装后出口到欧盟时，会面临到三种调查的风险：一是反规避调查，目的是看在该在欧盟内或第三国的组装行为是否构成对反倾销税的规避行为；二是原产地调查，目的是判断组装产品的零部件原产地，以及判断这些产品的原产地是欧盟、第三国还是受反倾销税令约束的原出口国；三是，如果已经依原产地规则认定该组装产品是第三国的产品，如果该产品与原出口国受反倾销税令约束的产品为相同或相似产品，欧盟还会对该产品进行新的反倾销调查，目的是看是否也存在倾销。

        反规避调查的依据是欧盟现行反规避条款，即384/96号反倾销条例的第13条。该规定的适用本身也得到了欧盟原产地规则（即802/68号条例[30]）的支持，欧盟的原产地规则第6条规定“任何一个已建立的加工设施或工厂，如果从已获得的事实中有理由判断，其建立的惟一目标是为了规避欧共体或任何一个成员国适用于来自特定国家的货物的规定，则在任何情况下均不应考虑第5条（即基本原产地规则）赋予如此生产的货物为生产国的货物”，[31]这是欧盟在反规避措施中对构成规避的组装产品排除适用基本原产地规则的法律依据。

        依据欧盟反规避条款的规定，对在欧盟和第三国组装的产品征收反倾销税需要满足三个条件：时间要求、零部件价值比例要求以及补救效果限制要求。就第二个要求即零部件价值而言，要求来源于被采取措施的国家的零部件占组装产品零部件总价值的60%以上，但这些零部件在组装过程中的增值占到整个成品制造成本的25%以上的例外。由于涉及到来自不同国家和地区的零部件价值之间的比较问题，确定零部件的原产地就成了确定规避行为是否存在的重要因素。

        如果无法依据反规避条款直接认定组装行为是否构成规避行为，就要通过欧盟的基本原产地规则来认定组装产品的原产地国。1992年《欧共体关税法法典》取代了第802/68号条例，相关的原产地规则被并入该法典中。根据现行原产地规则，当产品的生产涉及到两个或两个以上的国家时，对该产品进行“最后实质性加工或装配”（the last substantial process of operation）的国家为产品的原产地国，此种加工或装配的经济价值必须得到证明，并且“导致一项新产品的产生或代表该产品的一个重要的制造阶段。[32] 现行原产地规则的”最后实质性加工或装配“标准与原802/68号条例的基本原产地规则并无实质上的变化。[33]该规定虽然对何为”最后实质性加工或装配“规定了若干考虑因素，[34]但仍缺乏详尽并具有操作性的具体标准和规则，只是规定部长理事会或欧盟委员会可在咨询原产地规则委员会后就特定案件具体制定实施基本规则的具体规则。

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        欧盟委员会根据法律规定在实践中已经确立了判断一个组件可否认为是欧盟组件的原则，其主要的参考标准为零部件增加欧盟当地价值的比例高低。大致而言，如果增加的欧盟当地价值为50%或更高，则整个零部件视为欧盟生产；如是增加的欧盟当地价值为45%-50%，通常可视为欧盟产品，但此时欧盟的当地价值要高于来源于任何其他国家的价值，而且，欧盟委员会的原产地规则专家要出面审议；如果增加的欧盟当地价值为40-45%，视情况而定，但该组件可能不会被认为是欧盟产品；如果增加的欧盟当地价值小于40%，欧盟委员会将拒绝承认该组件为欧盟产品。

        五、反规避调查程序

        384/96号条例第13（3）最后一句规定：“本条例中有关调查的发起及进行的相关程序性条款应适用于本条”[36]，即反规避的调查程序与一般反倾销案件的调查适用同样的规则，这一点在第二章已有所提及。但应该特别指出的是，反规避调查与反倾销调查也有不同的地方，反规避调查程序的发起需要关于相关要件的充分证据，且需要与欧盟咨询委员会协商；二者在细微之处仍有差别[37]：

        1.反规避调查的发起自动伴随着进口登记的开始；而在一般的反倾销调查中，只有在相应的条件得以满足时，才能够开始调查。

        2.384/96号条例第13条没有赋予欧盟委员会决定征收临时反倾销税的权利，这一决定应在欧盟委员会与咨询委员会协商并提交建议后，由欧盟部长理事会作出。

        3.与一般反倾销案件的“公告”（Notice）不同，反规避调查程序的发起必须以欧盟委员会条例的形式（Commission Regulation）通告。

        384/96号条例中关于反规避调查的程序规定颇有创新，对反规避规则在确定性和客观性上改进意义较大，并因此得到了WTO的赞许。[38] 其程序规定的发展包括登记程序和证明程序的引入。

        根据该条例的规定，如果请求方有证据证明规避行为的成立，欧盟委员会经与咨询委员会协商，应启动调查程序，并通知海关当局按照第14（5）[39]对该产品的进口进行登记或要求提供担保。如果欧盟委员会调查认定事实成立，则由欧盟部长理事会以简单多数方式决定是否将反倾销税适用于该程序中的规定。[40]

        欧盟委员会在反规避调查发起之后，可指示各成员国的海关当局对受调查的进口产品进行登记。日后若规避行为被认定成立，则只能对登记日之后进口的产品征收反倾销税。这个程序规定为反规避调查规定了明确的数据采集期间标准，从而明确了日后应征收反倾销税的有规避行为的产品的范围（登记日之后进口的该项产品），提高了反规避措施的确定性与客观性，具有积极的意义。

        条例规定，进口商可以通过申请取得证明书，以证明某项产品的进口并未构成规避，并可因此不受到登记处理，进而避免被征收反倾销税。[41]这项规定并不意味着组装商在其进口零部件，或进口商在其进口组装产品到欧盟之前，就可以从当局取得证明书而预先防止反规避措施的适用。根据欧盟委员会在1994年9月向理事会提交的对3283/94号条例《解释备忘录》中的说明，只有在反规避调查发起之后，这个证明程序才可投入使用，但我们认为，这个程序可以帮助进口商通过相对简单快捷的审查，摆脱漫长而繁琐的反规避调查，从而有利于正常商业活动的顺利进行，并在一定程度上避免了美国出现的“有案必查、一查到底”的费时费力的情况。在这个意义上，证明程序的引入是会有积极效果的。

        如果规避行为被认定不存在，或虽然存在却微不足道，欧盟则会如同美国相关立法中一样，使用“无补救的结束”的程序。[42]如果规避行为认定成立，则会导致反倾销令的扩大适用，即对进口制成品征收反倾销税或达成“价格承诺”。

        第二节  美国的反规避法律制度

        由于美国没有专门的反倾销法律，有关反倾销的规定都散见于各种相关的贸易法规中，因此其反规避的规定也不象欧盟那样出自专门的反倾销法，而是随着反倾销的规定源于各贸易法规。同欧盟的情况一样，美国主要的反规避立法也是在80年代针对日、韩等国家的规避反倾销税的做法而制定的。80年代美国商务部处理了一些规避反倾销税的案件，这些案件的处理形成了美国反规避立法的基础和渊源，美国国会通过的1988年《综合贸易与竞争法》（Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988）首次对反规避措施进行了立法，[43] 分别以在美国制成或装配的产品、在其他外国制成或装配的产品、产品的细小变化、后期发展的产品等四个条款对规避行为进行了严格的界定。

        随着国际贸易的纵深发展，出口商的规避行为更加高明，1988年《综合贸易与竞争法》中的反规避条款对一些规避行为已经不能有效地加以制裁，再加之为了履行乌拉圭回合达成的一揽子协议，美国在1994年12月8日通过了《乌拉圭回合协定法》（the Uruguay Round Agreement Act， 简称URAA），对1988年《综合贸易与竞争法》进行了修改，并对其中的反规避条款作了相应修订。随后，美国1930年《关税法》根据URAA进行了修订，其中的第七章为反补贴和反倾销法，[44] 修订后的反规避措施主要见于第781节。

        在美国综合其成文法统一编纂的《美国法典》（U.S.C），有关反倾销的内容集中于第19章关税法中，其中1677i为反规避条款，也就是修订后的1930年《关税法》的第781节，该节中规定的反规避方式还是1988年《综合贸易与竞争法》中的4种，只是根据URAA对于前两种规避行为（即在美国制成或装配的产品和在其他外国制成和装配的产品）的规避的判断标准进行了修改。如下是美国反规避条款主要规定的四种规避反倾销税的方式：

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        一、在美国生产或装配的产品

        这种规避行为与欧盟内部组装的规避行为同属进口国组装规避行为，美国可能采取将反倾销税扩展至有关零部件的方法加以规制。

        例如1984年，韩国出口商开始向美国出口彩色显象管（CRTs）和印刷线路板（PCBs），并通过其在美国的子公司组装成彩电在美国销售，每月达10万套。美国商务部（DOC）认为，虽然从海关统计的价值上看CRTs和PCBs与整台彩电价值相差40%，但根据1994年的反规避修正案，CRTs和PCBs都应被视为与反倾销范围涵盖的彩电属同一范畴，故应将对彩电征收的反倾销税扩展到CRTs和PCBs零部件。

        1994年美国反规避条款规定，如果组装行为符合如下4个要件，则反倾销税令将扩展适用于组装产品的零部件：

        1.在美国境内销售产品与受反倾销税令约束的产品为同一产品；

        2.产品在美国完成或组装，而产品零部件是由受反倾销税令制约的国家（地区）生产的；

        3.在美国完成和组装的生产程序部分是该产品整个生产程序中的一小部分或不重要的部分；

        4.上述从被征收反倾销税国家进口零部件的价值是该产品总价值的重要组成部分。

        在决定上面第3条，“在美国完成和组装的生产程序部分是该产品整个生产程序中的一小部分或不重要的部分”时，美国商务部要考虑如下因素：

        （1）组装厂商在美国的投资程度；

        （2）组装厂商在美国对产品进行研究与开发的程度；

        （3）在美国进行的组装程序的实质；

        （4）组装厂商在美国组装设施的规模；以及

        （5）在美国完成的组装程序部分价值是否只是在美国销售成品价值的一小部分。

        当上述条件都已具备，美国商务部在考虑是否将原反倾销法令的效力扩展至该进口零部件时，还将考虑以下因素：

        1.贸易方式的变化，包括零部件的来源模式；

        2.反倾销税令所针对的外国境内的零部件生产商或出口商与为了在美

        国销售而在美国制成或装配并在美国销售该产品的组装厂商是否存在股份、资金或其他补偿关系；

        3.这些零部件或原材料的进口数量是否在反倾销税令发布后增加。

        二、在第三国（地区）生产或装配的产品

        美国商务部在确定原反倾销税令是否将涵盖这些来自第三国（地区）的产品时，必须先考虑是否具备下列5个条件：

        1.从该第三国（地区）出口到美国的产品与受反倾销税令约束国家的产品是相同或类似产品；

        2.该第三国（地区）产品在出口到美国之前，是由受反倾销税令约束的国家的零部件组装制成的；

        3.在该第三国（地区）完成和组装的生产程序部分是该产品整个生产程序中的一小部分或不重要的部分；

        4.从受反倾销税令约束的国家出口到该第三国（地区）的零部件价值是组装完成后出口到美国境内的产品总价值的重要组成部分

        5.商务部决定有必要对零部件采取反规避措施以确保原反倾销法令的效力。

        同上述在美国生产或装配的产品一样，在决定第三国（地区）完成或组

        装程序是否是该产品生产程序中一小部分或不重要的部分时，商务部通常考虑如下因素：

        （1）在第三国（地区）组装企业的投资程度；

        （2）第三国（地区）对产品研究与开发的程度；

        （3）第三国（地区）组装程序的性质；

        （4）第三国（地区）组装设施的规模；以及

        （5）在第三国（地区）完成的组装程序部分的价值是否只是在美国销售成品价值的一小部分。

        在决定是否将这些来自第三国（地区）的组装产品归入原反倾销法令的范围时，商务部还将考虑如下因素：

        1.贸易方式的变化，包括零部件的来源模式；

        2.反倾销税令所针对的外国境内的零部件生产商或出口商与在第三国（地区）制成或装配的组装厂商是否存在股份、资金或其他补偿关系；

        3.是否由被实施反倾销税令的国家进口到第三国（地区）的零部件或

        原材料数量在反倾销税令发布后有所增加，从而导致进口到美国的成品数量的变化。

        在以上两种规避模式，零部件生产商与产品装配厂商之间的关系是美国商务部认定规避行为时予以重点考虑的因素。

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        三、轻微改变的产品[49]

        这种规避形式是指反倾销措施实施后，出口国（地区）通过将倾销产品

        进行轻微加工或做些外观上的改变再出口到美国的行为，根据美国反倾销法的规定，这种形状或外观上经过轻微改变的产品，包括经过粗加工的农产品在内，即使与被征收反倾销税的产品不属于同一海关分类，仍应被纳入原来的反倾销法令中。美国商务部无须与美国国际贸易委员会协商就可单独作出决定。

        1989年，委内瑞拉出口商将直径0.35英寸的铝制导线取代直径为0.375英寸的导杆（已经被征收反倾销税）出口到美国，以期规避反倾销税。美国商务部认为，导杆和导线完全相同，因而决定对导杆征收的反倾销税同样适用于导线进口。[50]

        四、后期发展的产品[51]

        过去在美国曾有过争论，当对一项进口产品提起反倾销调查后，如果下达了征税命令，那么该反倾销税令是否可以扩展到这项产品的后期发展产品。1988年美国的《综合贸易与竞争法》对这一问题作了明确的回答，不能因为后期改进的产品的海关分类的不同，或者由于其具有了新的功能，就将其排除在已有的反倾销税令之外。只有当这种新功能的成本在该产品总成本中占有了重大比例时，才有考虑将其排除在已有的反倾销税令之外的可能。美国反倾销法还强调，商务部作出此项决定时，应听取国际贸易委员会的建议。所以，具体地说，某项已经被征收反倾销税的产品的后期发展产品只要符合下列5项条件，即可被纳入反倾销税令的约束范围：

        1.后期发展产品与原被征收反倾销税的产品在一般物理性能上相同；

        2.消费者对两种产品的期待相同；

        3.两种产品的最终使用目的相同；

        4.两种产品的销售渠道相同；

        5.两种产品的广告宣传及展示的方式相同。

        商务部在作出此项决定时，将听取国际贸易委员会的意见。

        五、其他反规避立法

        除了上述四种规避行为外，美国国内立法中还包括具有反规避性质的其他措施，主要包括对下游产品的监督和虚构的正常价值。[52]

        （一）对下游产品的监督

        下游产品的监督是1988年《综合贸易与竞争法》增加的内容，1994年作了修订，旨在解决被征收反倾销税的产品用于其他产品的部件、向美国出口的增加问题。这里所谓的部件是指在截至到提起监督申请时的5年内，受反倾销税令约束并要求交纳15%从价税的进口产品，或管理当局作出初步肯定性裁定、估算倾销幅度至少15%从价税后签订的中止协议约束的进口产品，且由于其内在的特征等原因，通常被视为下游产品的主要零部件。下游产品则是指由零部件组成的进口到美国的任何制造品。

        与部件或下游产品相同的产品的国内生产商，可要求管理当局指定下游产品进行监督，该要求应具体规定下游产品、组成下游产品的部件和怀疑征收反倾销税导致部件出口转移、向美国出口的下游产品增加的理由。该要求中还应包括下游产品和部件生产国名称和从中进口的中间国的名称，在相关国家中已知的部件和下游产品生产商的名称和地址，及该生产商之间关系的详细说明。在收到申请的14天内，管理当局应确定，是否存在合理的可能，由于部件转移的间接结果，导致下游产品向美国的进口增加，该部件是否已接受监督、帮助实施双边安排，与部件相关的且在生产部件国生产的产品，是否是大量的中止调查或反倾销税令约束的对象，或规格、用途与部件相同的部件出口商或制造商制造或出口的产品，是否已至少是两项中止调查或反倾销税令约束的对象。

        商务部对此应决定：

        1.作为组装件转换的间接结果，是否存在该下游产品进口到美国将增加的合理的可能性。商务部在此考虑的因素有：

        （1）与下游产品的价值相比，该零部件的价值；

        （2）作为该零部件被用于下游产品的结果，该零部件被大幅度改造的程度；

        （3）零部件生产商与下游产品生产商之间的关系。

        2.零部件的进口是否已受双边协定的约束和监督；或者使用零部件且在同一国家生产的产品是否已受到多次反倾销调查、中止协议或反倾销税令；或者使用零部件的出口商或制造商已在“与该零部件说明与使用上相类似的产品方面至少被调查过两次”。

        如果上述两项决定的结果都为肯定，则商务部裁决存在倾销，并请求国际贸易委员会就损害进行裁决。

        应当指出，对下游产品的监督只是一种防范措施，而且在实践中并不必然导致反倾销令扩展到相应的下游产品。

        （二）虚构的正常价值

        虚构的正常价值是指出口商为达到降低倾销幅度以逃避被征收反倾销税的目的而制造虚构的国内市场价值，从而人为地使其产品的出口价格高于其“正常价值”的行为。按美国1988年《综合贸易与竞争法》第1319节的规定，只要出口商在反倾销法令发布以后出口到美国的产品的正常价值发生了不同的改变，并因此降低倾销幅度，则美国商务部可将其作为建立虚构正常价值的证据，决定不使用这一价格作为正常价值，改用该产品的结构价格来确定其正常价值，从而达到阻止出口商规避反倾销税的目的。

        六、反规避的调查程序

        在美国的反规避调查中，商务部享有较大的权利，有关规定如下商务部首先依据法定条件，审查申请理由是否充分，若理由充分，即可开始调查程序。反规避案件不在“联邦政府公报”（Federal Register） 中公告，而只是以“公函”的形式通知有关利害关系方。商务部将问卷寄给外国生产者；若商务部认为有必要，也将会将问卷寄给美国的进口商。上述问卷必须在30天内回复。

        根据规定，商务部在决定实施反规避措施前，必须事先通知国际贸易委员会，听取其意见。但是有两种情况可以例外：

        1.对在美国生产或组装的产品，如果商务部调查后认定该行为轻微，但同时决定对其征收反倾销税时，无须事先将此项决定通知国际贸易委员会；

        2.反规避条款规定反倾销措施当然及于对倾销产品略作修改后的产品，法律对于此类产品具有推定效力，因此，商务部无须就此决定通知国际贸易委员会，也不必考虑其意见。

        国际贸易委员会接到通知后，将请求与商务部磋商。该磋商须在请求提出之日起60天内完成。如果经磋商后，国际贸易委员会认为商务部的初步决定与有关的反倾销法令所依据的国内产业损害认定范围相抵触时，应当在收到商务部通知后60天内，向商务部提供有关产业损害的书面意见。

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        在反规避调查程序中，美国商务部和国际贸易委员会的职责分工略不同于反倾销调查程序。

        1.在反倾销调查程序中，两部门各司其职，前者主外，后者主内，各自依法享有决定权；但在反规避调查中，国际贸易委员会仅依法享有提供咨询意见的权利。

        2.在反规避调查程序中，国际贸易委员会必须依法进行国内产业损害调查，并作出调查报告并以裁定的形式公布；但在反规避调查程序中，当商务部决定扩大适用反倾销措施的范围时，除上述两种特殊情况外，必须通知国际贸易委员会，并听取其意见，但国际贸易委员会在接到商务部通知后，只需提出相关产业损害的意见，供商务部参考，不必作出任何决定。

        3.商务部对一个反倾销法令是否受到规避进行调查，须在立案后的

        300天内作出裁定，并在120天内决定是否将规避反倾销税的产品列入原反倾销法令征税范围内。

        第三节 欧美反规避立法比较

        一、反规避措施的适用领域和范围有所不同欧盟的反规避规则只限于反倾销领域，并不涉及反补贴，而美国的反规避规则同时适用反倾销领域和反补贴领域。这一方面是由于规避行为的产生大都是针对欧盟的反倾销措施，而接受政府补贴的生产商是否有能力实施规避行为至少在国际贸易实践上看尚有疑问；另一方面是由于欧盟在反倾销与反补贴两个领域采取分立的立法方式，而美国1930年《关税法》开始已经将反倾销与反补贴合二为一。[54]

        此外，欧盟的反规避条款主要是约束在欧盟内部组装规避和第三国组装规避二种情形的，而美国的反规避立法则更详细地通过列举的方式对四种主要规避行为进行了规范，除了上述与欧盟相同的两种情形外，还包括轻微改变产品的规避和后期发展产品的规避，其调整的范围已经超过了零部件的组装规避行为，涵盖面之广非欧盟所及。

        二、对进口国组装和第三国组装规避行为认定的具体标准不同欧盟反规避条款的对这两种规避行为认定的标准较为具体，主要是所谓的“60%规则”，即如果来自被征收反倾销税的出口国的组装零部件在组装产品的零部件总值中所占比例超过60%，则组装行为构成规避行为，但如果这些零部件在“组装完成业务”中的增值超过25%，则认为规避行为不成立。

        美国反规避条款对这两种规避行为认定的标准没有欧盟明确与具体，以前1988年《综合贸易与竞争法》曾规定，在美国出售的组装制成品的价格与进口零部件价格的“差额很小”，在第三国组装的产品的价值与来自原出口国的零部件或原材料价值之间的“差额很小”，1994年URAA经过对该标准进行的修订，将认定上述两种规避行为的重点集中在了两个新的标准上：1，在该国或第三国（地区）完成和组装的生产程序部分是该产品整个生产程序中的一小部分或不重要的部分；

        2.从被征收反倾销税国家进口的零部件价值是该产品总价值的重要组成部分或从被征收反倾销税国家出口到该第三国（地区）的零部件价值是组装完成后出口到美国境内的产品总价值的重要组成部分。

        如何判断生产程序的“不重要”以及总价值的“重要”组成部分，立法没有明确，实践中往往由商务部根据个案具体裁量。

        三、针对“进口国组装规避行为”的征税对象不同

        欧盟针对进口国组装生产这种规避行为的征税对象是在欧盟内销售的由原出口国零部件组装完成的制成品，而美国的征税对象是原出口国被征收反倾销税的产品的零部件或原材料。欧盟将原来的反倾销税令扩展到已经在欧盟内销售的制成品上的做法曾在国际上引起了广泛的争议，“改锥案”是关贸总协定专家小组裁决的涉及到欧盟这一做法合法性问题的一个著名的案例。[55] 在该案中，专家组认定欧盟对在其境内的组装规避行为征的税不是关税而是一种国内税，[56] 因为这种税只向与已经被征收了反倾销税的外国出口商有关的欧盟内的成品组装商或制造商征收，而国内与原外国出口商无关的相同或相似产品生产商即使也使用了相同的进口零部件也不会受到反倾销税的约束，这实际上违反了WTO/GATT的国民待遇原则。[57]

        四、针对“第三国组装规避行为”所采取的调查程序不同欧盟只有在接到成员国生产厂商的反规避调查申请后才开始对第三国的生产厂商进行反规避调查。而美国对已被认定有倾销行为的国外出口商设在第三国的生产厂家均进行反规避调查。此外，美国的调查程序包括实地核查，而欧盟更多地是采用问卷调查的方式。

        五、具体计算零部件价值的方法不同

        在衡量零部件的价值时，欧盟首先把零部件分解成最小的单位，然后采用“分子式”的方法衡量大小。他们把来自被指控规避国家的零部件视为“出口国的零部件价值”，把产于欧盟和从第三国进口的零部件视为“其他零部件价值”。

        在计算零部件价值时，欧盟通常对来自欧盟独立供应商或第三国的散件的“组装成本、管理费用及利润”不计算在“其他零部件或材料”的价值之内。欧盟把“组装成本”与“生产成本”相区别，在“其他零部件”的价值中排除“组装成本”的做法无疑会带来一定的不公平。因为计算出口国的零部件和材料的价值时，这一成本是包括在内的，如欧盟和来自第三国的零部件不包括这一成本，就会扩大两者的差距，使来自出口国的零部件很容易达到甚至突破“60%价值”的规则，而被认定是规避行为并征收反倾销税。

        美国对于零部件价值的测定，则是在鉴定主要部件进口价格有效性的基础上，在以下三种任选一种确定零部件的价值，即：1，在出口国的同一商业环节中，同一零部件向一位与生产厂商无关的客户出售的价格；2，美国组装厂对同一零部件向与其无关的美国供应商或第三国供应商购买的价格；3，零部件的制造成本。特别是为了所谓公平比较，美国在确定零部件价值时，往往还要把进口的零部件价值调整到与组装而成的制成品价值上进行比较。在这种情况下，那就要在CIF价格基础上增加：内部运输费用、一般开支以及销售和管理费用以及利润及分摊。

        显然，美国对于零部件价值的确定，在形式上较欧盟要宽松公正一些，但就其实质而论，两者并无重大区别，而且美国的利润及其分摊较欧盟的组装成本范围还要宽一些。

        六、征税限制条件上其他的不同

        反规避行为确定后，欧盟在决定征收反规避税时，还要考虑反规避税的征收是否会对“欧共体利益”造成损害，欧盟的公共利益受到损害是征收反倾销税和反规避税的一个重要原则，因为在欧盟看来，反倾销税的作用仅在于“抵消倾销行为产生的影响”，同样，由于反规避措施是反倾销措施的延伸，反倾销税在扩展到规避行为时也要考虑这一目的。如果在消除规避行为产生的影响时，损害了欧盟的下游产业或消费者的利益，则可以放弃征税。而美国则不存在公共利益的考虑，而是实行“等量税制度”。

        第四节  GATT/WTO下的反规避法律制度

        虽然国际社会至今还没有就反规避问题达到一个统一适用的多边规则，但反规避问题在乌拉圭回合谈判时就早已提上了议事日程，特别是时任关贸总协定总干事的邓克尔曾在1991年12月提出的《关于执行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》的讨论草案中就反规避制度作了设计，有选择地接受了美国和欧盟关于反规避条款的一部分内容。邓克尔草案的反规避条款实质上是以美欧为代表的发达成员与以日本、新加坡及香港等为代表的新兴工业化成员之间妥协的产物，具有明显的折中性。虽然草案中的反规避条款最终被删除，仅仅在谈判结束时签署《关于执行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（即《反倾销协议》）之后发表了一个简短的《关于反规避的决定》，但是对该草案中反规避条款和这一简短“声明”的研究，深入理解反规避问题的性质和国际反规避立法与实践的意义，对于构建我国反规避法律制度具有深层次的意义。

        一、反规避条款在WTO《反倾销协议》中缺位的影响

        反规避条款最终被排除在乌拉圭回合所达成的《反倾销协议》范围之外，意味着此项国际协议的缺位。无论何种反规避措施，都会影响到双（多）边商品贸易、特别是国际直接投资活动的开展。随着新贸易保护主义的日渐抬头，对外直接投资已成为克服贸易壁垒，进入他国或区域市场的一个重要手段。由此，“何为规避”？“何种情况下可以采取反规避措施？如何采取反规避措施？”等基本游戏规则在国际贸易中的地位显得愈加重要，它的缺位不能不说是乌拉圭回合谈判的一大失败。缺少WTO制约的反规避措施只会演变为继反倾销措施之后又一种有利的贸易保护主义措施，它为我国广大传统产业和新兴产业免受国外不合理冲击，以及日益增多的对外直接投资活动投下了阴影。

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        二、邓克尔草案中的反规避规定

        邓克尔草案的反规避条款主要对进品国规避与第三国组装规避两种行为进行了规定。[59]

        （一）进口国组装规避草案规定，如果满足以下条件，现行反倾销税令可以扩展至受反倾销税令约束的国家进口的零部件，并且无须重新进行调查：

        1.由这些零部件组装的产品与现行反倾销税令所约束的产品是相同的；

        2.进口国组装业务是由与受反倾销令约束的进口商或生产商有关系的或代表他们从事活动的一方承担的；

        3.这些零部件来源于受反倾销令约束的国家，是由这个出口国的诸如出口商、生产商、历史上的供应商或代表生产商或出口商的各有关方供应的；

        4.在原反倾销调查发起之后，进口国的组装业务已开始或急剧扩大，且以组装为目的的零部件的进口己经大量增加；

        5.受现行反倾销税令约束的国家进口零部件，其总成本高于组装所使用的全部零部件的70%，且进口国零部件的附加值低于产品出厂价的25% ；

        6.通过进口国所组装的产品价格低于现行反倾销令约束的相同产品的正常价值；

        7.有证据证明采取反规避措施对于阻止或抵消上述规避行为对生产同类产品的国内产业的持续性或反复性损害是必要的。

        如果存在第2-7的情况，进口国反倾销调查当局还可以决定对零部件实施150天的追溯征税。由此可见，邓克尔草案对于进口国组装的规避行为界定是很清楚的，并且对采取怎样的措施防范规避也作了规定，即采取并实施反规避调查的一个前提条件是：所进口的零部件是从受到反倾销税令约束的国家进口的，并不强调与产品的原产地国的联系，也就是说，不管产品的原产地国是否受到现行反倾销税令的约束，只要其是从受到反倾销令约束的国家进口，而且组装产品与原来的反倾销税令所约束的产品相同，就可以认定其属于规避反倾销税令的行为，可以实施反规避措施，并在具备一定条件的情况下实行追溯征税。

        （二）第三国组装规避

        邓克尔草案将此情形分为两类加以规定：一类是出口商向第三国出售的这些零部件，存在满足上述第2-7项相同的条件，则通过第三国组装规避的行为就产生了，也就是说，第三国的相关方利用进口的零部件组装产品，并且这些零部件的价值高于组装用的全部零部件价值的70％规避行为就得以成立。另一类是零部件的价值虽然低于组装用的所有零部件价值的70％，但只要满足以下条件，也属于通过第三国组装规避的行为：

        1.受现行的反倾销税令约束的国家的生产商，可以从第三国的生产商或出口商处取得重大利益；

        2.在原反倾销调查发起之后，从第三国进口的相同产品已急剧扩大，而从受反倾销税令约束的国家进口的相同产品相应地出现了衰减；

        3.第三国的生产是用早已存在的可以生产这种相同产品的设备进行的；

        4.进口国反倾销调查当局认为，这种从第三国进口的产品严重破坏了现行反倾销税令抵御倾销损害的效果。

        比较一下，可以看出，邓克尔草案中的关于通过第三国组装规避行为相当于欧盟反规避条款中的原产地规则。 所不同的是，邓克尔草案对这种通过第三国组装规避的行为，要求进口国反倾销调查当局应按反倾销法的程序进行调查，并且进口零部件的价值比例要达到70％，这实际上相当于将此情况作为一项新的反倾销案来立案调查，只有在确定倾销和损害的最终裁定之后，才能对其采取反倾销措施， 但可以直接决定对其实行追溯征税。而对于第二类情形，如果进口国当局在原反倾销调查发起30个月之后才开始实施反规避调查，则不能实行追溯征收反倾销税。

        邓克尔草案的反规避条款，实际上是对欧美反倾销法中反规避措施的肯定，只是在具体适用条件和程序上作了比较严格的限制，缩小了反规避措施的实施范围，但邓克尔草案中对通过第三国组装规避行为的规定，明确要求只有在重新进行反倾销调查后才能对其征收反规避税，这样规定的目的是为了避免任意扩大反倾销措施的适用范围，防止欧美滥用反倾销措施与反规避措施的做法。[60]

        三、邓克尔草案及WTO《关于反规避的决定》的意义

        （一）邓克尔草案及WTO《关于反规避的决定》是承认反规避措施合法性的标志

        实际上，反规避条款列入乌拉圭回合谈判反倾销的议题，并不是要讨论反规避措施本身的合法性问题，而是在于制定一个能为谈判各方所接受的反规避规则。所以，邓克尔草案的提出以及最后《关于反规避的决定》的发表本身就是反规避条款正式为WTO/GATT所接受的证明。虽然反规避条款没有最终被纳入最后WTO《反倾销协议》的正式文本之中，但这并不意味着就是否定了欧美的反规避立法。由于国际上尚不存在一个普遍适用的反规避规则，所以欧美的反规避条款仍可不受现行WTO《反倾销协议》的约束，而且其他国家也可以继续适用本国已有的反规避法律规定或进行必要的相关立法。

        （二）邓克尔草案可以作为各国反规避立法的范本邓克尔草案最终被删除的原因是未能调和各国之间的分歧。因为反规避条款主要针对的是日本、韩国等新兴工业化国家，因此遭到它们和一些发展中国家的强烈反对；而欧美等赞成增加反规避条款的国家认为，该反规避条款过于宽松，宁可使用本国的相关法规，所以最终未能就此问题达成共识。但是可以预见，在未来的WTO反规避规则谈判中，仍将是以邓克尔草案中的反规避条款为基础，并在一定程度上吸收欧美的反规避立法经验以及借鉴相关条款的内容。各国如果想在本国的反规避条款立法中避免与未来WTO的反规避规则相冲突，则邓克尔草案中的反规避条款就提供了一个可供参考的立法范本。

        第四章 中国反规避法律制度的构建

        第一节 构建中国反规避立法的必要性与紧迫性

        一、 构建我国反规避立法是中国入世后外贸发展形势的必然要求虽然WTO就反规避问题尚未达成一个具有普遍约束力的多边协定，但多年来欧美的反规避立法与实践却在不断得到完善与积累， 尤其是欧盟发起的对他国出口产品的反规避调查更是越来越多，欧盟作为中国产品重要的出口市场，我国出口到欧盟的优势产品近年来也难逃其咎。欧盟继1998年5月和2001年5月分别发起了针对中国输欧的打火机和草甘膦的反规避调查之后，仅在2004年一年就又对中国出口产品先后提起四起反规避调查，即于2004年2月18日、3月3日、4月8日和4月29日分别对中国出口欧盟的钢缆、钢铁管接头、香豆素和活页环发起反规避调查。[61]如上事实表明，经济全球化的发展和各国之间贸易自由化尤其是货物贸易自由化的不断加深，使得反规避正在成为继反倾销之后全球贸易自由化不可回避的沉重话题。构建我国反规避立法是与时俱进适应经济全球化和贸易自由化的必然要求。

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        从2001年中国入世以来，中国已经正在根据我国加入WTO议定书的承诺，按承诺表进一步开放中国市场和逐步取消贸易壁垒，大量国外产品进入中国市场，倾销行为大量混迹其中。这些倾销行为的存在不仅对我国的劣势产业和民族幼稚工业形成冲击，而且在宏观上可能会对国家的经济主权和产业安全构成潜在威胁。因此，对确实存在倾销的外国产品发起反倾销调查是不言而喻的，但中国作为一个巨大的市场，外国倾销产品是不会轻易退出的，为了维持其在中国业已开拓出的市场及其份额，各种各样的规避我反倾销措施的行为将会应运而生。但中国却由于反规避的规定过于原则且缺乏必要的操作性，一方面我们自己在进行反规避调查及实施反规避措施时没有定规可循，再加上实践上的空白使得我们的工作难度大大增加；另一方面，我在此基础上作出的反规避措施决定也可能会因为没有明确的实体及程序上的依据和必要的透明度而引发与被我实施反规避措施的国家之间的争端和摩擦。所以构建我国的反规避立法也是中国入世后外贸发展形势的必然要求。

        二、从反规避措施的功能来看，构建我国的反规避立法也是完全可行的

        尽管反规避措施可能会影响一国吸引外国直接投资，也有可能会阻碍自由贸易，从某种角度来看，不合理的反规避制度或对反规避措施的滥用有时还会被认为是一项新的贸易壁垒。但它作为WTO“默许”的一种国民待遇原则的例外，不仅其合法性和正当性得到了WTO《关于反规避的决定》的肯定，其合理性和可取之处也得到了国际社会的公认。

        其事实上的正面功能是不可低估的：一是反规避可以巩固反倾销的成果，更好地保护本国产业的健康发展。二是反规避并不会必然导致外资的退出，相反有时可能会改变国际资本流向和国际投资方式，促进我国吸引国外先进技术和提高我产品的研发能力。对于我们这样的发展中国家来说，对外国出口商规避反倾销税的行为采取反规避措施，如我反规避措施针对的规避行为是在我国境内组装产品的规避，当时看来似乎不利于维持和扩大该国对我国境内所进行的生产性投资，但是从另一方面，由于外国出口商在我国境内组装的产品的主要零部件或包含有核心技术的零部件均是从其本国进口至我国的，当该组装行为被认定为是规避反倾销税的行为时，为了保住中国市场，该外国生产商或出口商从而会考虑或者是将其重要零部件的生产技术向中方转让，或者在我国境内加大对产品研究和开发的程度。三是从宏观上看，反规避立法及其实践尽管有时会被滥用成贸易保护主义的工具，在一定程度上阻碍国际自由贸易的发展，但从长远看，反规避立法对于维护正常的国际贸易秩序，促进国际贸易公平、自由健康地发展的作用是客观存在的，这也是国际社会一般认为反规避具有可取之处的重要原因。所以，反规避是一把双刃剑，关键在于如何防范、做到趋利避害，这也是我国构建反规避立法时必须慎重考虑的问题。

        三、构建我国的反规避立法可以对对华歧视性反倾销、反规避行为构成“对等威胁”，最大限度地维护我国对外贸易的合法利益

        据WTO统计，自1997年12月10日的新闻纸案开创中国对外国产品的反倾销调查之先河以来，到目前为止我国提起的对外反倾销调查共90起，所有案例涉案总金额约63亿美元，涉及22个国家和地区，[62]但是我国至今尚无反规避调查的实践。所以外国产品在中国进行大肆倾销行为既不十分担心产品遭反倾销调查，也不担心成为报复性反倾销措施的承担者，而遭受反规避调查的危险更是微乎其微。欧美部分对我国产品提起反倾销反规避调查申请的外国申诉方极有可能就是在我国市场上倾销产品的出口商。所以在外国对华出口产品大规模反倾销和反规避的背景下，根据我国实际加大对外国产品的反倾销调查力度势在必行，作为反倾销的延伸和发展的反规避调查也应当紧随其后。在这种情况下，只有完善我国的反规避立法才有可能对外国向我国的倾销及规避行为以及外国对我国出口产品的反规避调查产生对等的威慑作用，这对于减少外国对华产品的反倾销反规避调查和收敛外国产品对华的倾销和规避都有不可忽视的潜在效果。

        四、构建我国反规避立法也是我国就此问题在WTO具有较为充分的发言权，以更好地代表广大发展中国家的呼声并因此进一步提高我国国际地位的需要

        从GATT到WTO，当今国际贸易领域许多的多边法律规则都是在欧美的主导及影响下制定的，这固然与欧美的经济实力和国际地位分不开，但欧美国家相应法律的完善和行之有效的实践不能不说是一个十分重要的原因。由反倾销法来看，GATT/WTO反倾销法的内容均源自欧美等发达国家的国内立法，从GATT第6条、肯尼迪回合、东京回合的反倾销守则到现在的WTO反倾销协议，其主要内容均是据欧美反倾销的国内立法而来的。虽然目前WTO还未达成反规避方面的多边协定，乌拉圭回合谈判时提出的“邓克尔草案”也是以欧美为代表的发达成员与以日本、新加坡及香港等为代表的新兴工业化成员之间妥协的产物，但该草案的提出仍旧是基于欧美的反规避立法与实践的。所以欧美的反规避立法和实践活动将直接影响到WTO反倾销立法和反规避立法的完善，WTO以欧美法为主导达成统一的反规避多边协议只是一个时间的问题。[63]在这样的背景下，随着中国经济实力的不断增长，国际地位的日益提高，中国要在WTO的反规避谈判中有自己的发言权，代表广大发展中国家成员参与多边贸易规则的谈判和制定，在国际反倾销反规避立法中更多地体现广大发展中国家成员的意志和立场，就必须尽快完善自己的反规避立法、积累相关的实践经验。

        第二节 中国反规避立法及实践

        一、中国反规避立法的现状及分析

        从我国目前反规避立法的现状来看，不仅立法层次不高，而且具体规定也存在诸多问题与不足。我国目前的反规避立法是包含在反倾销的相关立法中的，而我国当前反倾销法的渊源主要有三个层次：第一层次是2004年4月6日修订通过并于同年7月1日正式施行的《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《对外贸易法》）[64]，其次是2001年11月26日中华人民共和国国务院令第328号公布并根据2004年3月31日《国务院关于修改〈中华人民共和国反倾销条例〉的决定》于今年4月修订并于6月1日起开始实施的《中华人民共和国反倾销条例》（以下简称《反倾销条例》）[65]，三是相关的部门规章。在若干的部门规章中，2003年9月29日第5次商务部部务会议审议通过并于2003年11月17日正式施行的《反倾销产业损害调查规定》，即中华人民共和国商务部令2003年第5号（以下简称《反倾销产业损害调查规定》）最值得一提。而这三个层次的反倾销法律规定中，涉及到反规避的只有两个，即：《对外贸易法》和《反倾销条例》。

        原国家经贸委制定的并于2003年1月15日起实施的《反倾销产业损害调查与裁决规定》（即国家经贸委令2002年第45号）中就反规避作了相对《对外贸易法》和《反倾销条例》更为具体的规定。但随着原对外贸易经济合作部与原国家经贸委机构职能的合并以及商务部的组建，这一规定也就自然寿终正寝了，而代之以生效的就是上述提到的以商务部名义颁布的并且已于2003年11月17日正式施行的《反倾销产业损害调查规定》，原国家经贸委颁布的《反倾销产业损害调查与裁决规定》同时废止。[66] 而在新的《反倾销产业损害调查规定》中取消了原《反倾销产业损害调查与裁决规定》中关于反规避的规定。

        《对外贸易法》中关于反规避的直接规定主要体现在两个条款上：一是第七章“对外贸易调查”第37条，该条规定，为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规的规定对规避对外贸易救济措施的行为进行调查；[67] 二是第八章“对外贸易救济”第50条，该条规定“国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为，可以采取必要的反规避措施”。[68]《反倾销条例》关于反规避的规定体现在第55条“商务部可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为”。[69]

        《对外贸易法》属于最高立法机构的立法，涉及反倾销的规定较原1994年《对外贸易法》有所增加，但《对外贸易法》更为显著的一个变化是增加了关于反规避的规定，说明规避与反规避问题已经引起了我国政府的高度重视，也暗示着完善我国的反规避立法已经迫在眉睫。毫无疑问，这两条看似简单原则的规定将成为我国反规避立法的一个直接依据，对于完善我国反规避立法具有积极的指导意义。而《反倾销条例》是由国务院颁布的行政法规，其中关于反规避问题的规定还不及《对外贸易法》，如此规定存在的问题有：一是内容过于简单原则，缺乏可预见性和必要的可操作性；二是规定过于笼统，没有明确进行反规避调查以及采取反规避措施的“商务部”内的具体部门；三是缺乏明确的程序性规定、透明度不够。此外，《反倾销条例》作为行政法规，立法层次不高，难以做到调动全社会各方面的资源充分有效地进行反倾销、反规避调查和采取反倾销、反规避措施。

        虽然原国家经贸委制定的《反倾销产业损害调查与裁决规定》随着商务部颁布实施的《反倾销产业损害调查规定》的生效而废止，但其作为我国对于反规避规定的立法尝试，是第一部对反规避相关问题作出相对具体规定的法律文件，对规避反倾销措施的形式以及确定规避行为时应当考虑的因素作了规定，这些规定虽然还只是一种尝试，但无疑是对规避与反规避问题在立法上向前迈出了一步，对于思考如何完善我国的反规避立法具有积极的借鉴意义。

        2004年9月23日公布并将于2005年1月1日起正式实施的《中华人民共和国进出口货物原产地条例》（以下简称《条例》）的规定也涉及到了反倾销及反规避认定。《条例》第二条规定“本条例适用于实施最惠国待遇、反倾销和反补贴、保障措施、原产地标记管理、国别数量限制、关税配额等非优惠性贸易措施以及进行政府采购、贸易统计等活动对进出口货物原产地的确定。” [70]第三条规定“完全在一个国家（地区）获得的货物，以该国（地区）为原产地；两个以上国家（地区）参与生产的货物，以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地。”[71] 至于实质性改变的确定标准，《条例》规定以税则归类改变为基本标准；税则归类改变不能反映实质性改变的，以从价百分比、制造或者加工工序等为补充标准。具体标准由海关总署会同商务部、国家质量监督检验检疫总局制定。[72] 《条例》第十条还规定“对货物所进行的任何加工或者处理，是为了规避中华人民共和国关于反倾销、反补贴和保障措施等有关规定的，海关在确定该货物的原产地时可以不考虑这类加工和处理。”[73]

        二、我国反规避的实践情况

        在实践中我国到目前为止尚未实施过反规避措施。但是在我国对外提起的反倾销案件中，在对外国进口产品作出倾销和损害的肯定性初裁后与出口商达成的价格承诺协议中曾经纳入了反规避的要求。

        例如我国于1999年6月17日发起调查的对原产于日本、韩国的进口不锈钢冷轧薄板的反倾销调查案，[74] 在2004年4月13日原外经贸部发布初裁公告后，应出口商的要求，于2000年12月15日原外经贸部分别与日本和韩国的出口商签订价格承诺协议。价格承诺协议第7条就是关于反规避的规定。主要内容有：[75]

        （1）外经贸部将采取必要措施防止对本协议的规避，并对所有规避情况进行调查，承诺企业应予以配合；

        （2）承诺企业同意所销售的本协议项下的被调查产品不得以任何规避本协议的方式进入中国国内市场；

        （3）承诺企业保证对第三国销售的本协议项下的被调查产品不以规避本协议为目的的再出口、转口或调包到中国国内市场；

        （4）签订本协议时，根据外经贸部的要求，承诺企业在销售本协议项下的被调查产品时应依据有关附件出具证明信，保证出口产品符合本协议的规定。外经贸部将对通知中国海关在进口监管时审核该证明信。如果没有该证明信或外经贸部有理由相信该证明信虚假时，外经贸部可通知中国海关依据初裁确定的倾销幅度征收反倾销税后，予以放行，随后调查机关将对此进行调查，并采取必要措施。

        第三节  中国反规避立法的构建

        一、构建中国反规避立法的原则

        （一）借鉴欧美成熟经验与我国实际相结合的原则欧美反规避立法有一个共同的趋势，即反规避程序要求相对宽松，实体要件更富有弹性。这种立法技术既便利了国内厂商及时提出反规避调查申请，又赋予了当局较大的机动性。可以在合理的程度上为我国反规避立法所借鉴。[76]但是，制定我国反规避立法不能完全移植欧美立法，还有必要考虑我国的具体实际，尤其是我国“一国四方”（即中国作为主权国家与港澳台三个单独关税区）的实际，例如对于被征收反倾销税的原外国进口产品再通过港澳台转口进入内地或经港澳台组装后将成品进口内地是否也属于规避行为，如果构成规避行为我们应采取何种措施。

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        （二）公正、合理原则征收反倾销税的目的是为了抵消出口商由于其倾销行为给进口国相关产业造成的损害，一个国家反倾销法中的反规避条款的目的是为了防止被征收反倾销税的出口商恶意逃避本应承担的责任从而合理保护本国产业的利益不受损害。其制定的目的是为本国产业创造公平的竞争机会，保障本国产业在参与国际竞争中不会由于他国产业的不正当竞争行为而受到不应有的损害。但如果适用不当，反规避条款与反倾销条款一样会成为贸易保护主义的载体，对外国企业造成歧视，以保障自由贸易和公平贸易为由而实施歧视、破坏公平贸易之实。这也正是国际社会曾经对反规避条款争议较多的一个主要原因。我国的反规避立法应致力于切实保障国际公平贸易秩序、打击各种规避行为从而合理保障国内产业的合法利益。

        （三）注意国内法律规范与WTO相关规则相一致的原则尽管乌拉圭回合最终协议中未将反规避条款纳入，但《邓克尔草案》中的反规避条款在一定程度上折衷了发达国家与发展中国家的意见，虽然《邓克尔草案》中的反规避条款与欧美的反规避立法相比仍有一些出入，也未完全体现发展中国家的立场，但毫无疑义，作为国际上第一个对于反规避条款多边化的立法尝试，《邓克尔草案》极有可能成为WTO今后就反规避问题进行谈判的蓝本，可以预计在不远的将来反规避条款必定会纳入WTO多边协定之中。因此，我国在制定反规避立法时应尽可能地深入研究《邓克尔草案》，在遵循WTO《反倾销协议》的基础上，结合《邓克尔草案》对反规避问题的规定，使我国的反规避立法与现实的WTO《反倾销协议》一致，并努力与将来的WTO反规避规定相容。

        （四） 促进国际直接投资的原则

        与反倾销措施一样，反规避措施也是服务于一国的产业政策的，但有些时候反规避措施的适用会对一国吸引外资产生不利影响，尤其是针对进口国境内组装行为的反规避措施若是认定和适用不当会影响到一国利用外资的效果，但反过来，如果对他国在本国境内的组装行为能进行及时的认定和合理的制裁，不仅不会影响到吸引外资，而且会促进外国对我国的技术转让和对我国境内的合资企业或外资企业加大技术投入和研发力度从而带动我国相关产业的技术进步和核心竞争力的提高。所以我们的反规避立法要适当处理好与吸引外资的关系。

        （五）不得损害“公共利益”的原则

        因为规避的一种主要形式是将原受到反倾销制裁的出口产品的零部件出口到原进口国在当地进行加工，在这种情况下，反规避措施制裁的对象就是进口的零部件，对用于组装的零部件征收反倾销税，这就可能使国内同类生产企业的生产成本增加，进而对国内产业产生影响。因此，在制定反规避立法和实施反规避措施时，应考虑到我国的国情和现行政策，衡量反规避措施的后果，作出恰当的规定。在欧盟的反倾销条例中，有专门一款对“欧共体利益”作出了规定，将反倾销措施的实施限制在不损害欧盟内部国内工业、消费者和使用者利益的范围内。在这一点上，我国可以借鉴欧盟的做法。

        二、实体内容上的完善

        我国的法律体系与欧美的法律体系不同，所以我国法律体系的特点决定了在立法时应该尽量在最大程度上完善各条款，并且尽量做到可预见性，以避免出现无法可依的情况。

        （一）应明确“规避”行为的概念WTO《反倾销协议》强调，调查机关应采取有效措施防止规避行为的发生，但由于成员对反倾销规避的概念没有形成一致的意见，因此没有对规避行为进行明确而严格的界定。欧美分别在各自的立法中对规避行为进行了界定。现行欧盟反倾销法关于规避的定义采用的是归纳的方法，并没有列明各种规避的形式，其目的是为了使定义包括所有形式的规避行为。[77]而美国对于规避行为是通过列举方式进行界定的，明确规定了四种规避行为，即在美国生产或组装的产品、在第三国（地区）生产或组装的产品、轻微改变的产品和后期发展的产品。[78]

        我国应综合欧美关于规避行为的界定方式，采取归纳加列举的方法定义规避行为，这样做一方面可以较大程度地涵盖现有的规避行为尤其是可以囊括今后可能出现的新的规避行为，另一方面对几种国际上现已出现并通行的规避行为进行重点列举可以起到突出强调的作用。首先将规避行为进行一般的定义：“规避是指第三国与中华人民共和国之间一种发生于实践、过程或行为的贸易方式的变化，对此，除了反倾销税外没有充分正当的原因或经济理由，并且有证据表明，反倾销税在相似产品的价格和/或数量方面的矫正效果正在受到破坏，并存在着就以前为相似或相同产品确定的正常价值而论的倾销的证据”。其次再通过列举强调几种主要的规避行为。

        （二）应明确“规避”行为的种类 综合现实中的各种规避反倾销税的手段，在我国现阶段的反规避立法中应当借鉴美国反规避立法的做法，着重规定四种规避行为：

        1.进口国组装规避。即外国的进口产品在被中国反倾销当局征收反倾销税后，为避免以后出口的产品再被征收反倾销税，而将该产品的零部件出口到中国，在中国境内组装后进行销售的行为。

        2.第三国组装规避。与上述情况相类似，受中国反倾销措施约束的国家的出口商，在第三国境内生产、组装再将成品出口到中国进行销售的行为。

        3.轻微改变产品的规避。受中国反倾销措施约束的国家的出口商，对其倾销产品略作形式上的修改后再出口到中国的行为。

        4.后期发展产品的规避。受中国反倾销措施约束的国家的出口商，对倾销产品进行与原产品并无实质不同的后继开发后，又将其出口到中国的行为。

        在明确规定如上四种具体规避行为之后，应该再加上一条“兜底条款”，如“其他规避反倾销措施的行为”。

        （三）应明确认定“规避”行为的实质要件在具体判别规避行为的标准上，美国反倾销法缺乏明显的量化标准，采取“个案处理”的方式，使得其判断具有一定的“弹性”。特别是对进口国组装和第三国组装规避行为认定的实质要件中，将重点集中在了两个标准上：1，在该美国或第三国（地区）完成和组装的生产程序部分是该产品整个生产程序中的一小部分或不重要的部分；2，从被征收反倾销税国家进口的零部件价值是该产品总价值的重要组成部分或从被征收反倾销税国家出口到该第三国（地区）的零部件价值是组装完成后出口到美国境内的产品总价值的重要组成部分。如何判断生产程序的“不重要”以及总价值的“重要”组成部分，立法没有明确，实践中往往由商务部根据个案具体裁量，最后的定性判断随意性很大。相比之下，欧盟对规避的判断标准就明确了许多，即本文第二章提到的“60%规则”和“25%规则”[80].将美国和欧盟的判断标准进行比较，不难发现欧盟的标准更加合理，而且也符合WTO的透明度原则。因此，我国应该确立百分比规则，具体数值可以由有关部门加以确定。

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        三、程序内容上的完善

        （一）应明确反规避措施的实施主体及其权限

        《对外贸易法》第37条规定：“国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规的规定对规避对外贸易救济措施的行为进行调查”；《反倾销条例》第55条规定：“商务部可以采取适当措施，防止规避反倾销措施的行为”。可见，与反倾销一样，对规避行为也应由商务部会同海关总署等国务院有关部门进行调查，由商务部负责采取反规避措施。

        但有必要进一步细化商务部有权进行反规避调查及采取反规避措施的具体部门，商务部负责反倾销调查的进出口公平贸易局（负责倾销及幅度的调查）与已经并入商务部的原国家经济贸易委员会下的产业损害调查局（负责产业损害的调查）的职责应予以明确，避免职责不清可能造成的不必要的工作负担。在一般情况下，反规避的调查当局仍由反倾销的主管部门负责，如果一国对反倾销调查分成倾销是否存在及幅度和产业损害两大部分并由不同的部门分别裁定，那么大多数国家往往由负责裁定倾销是否存在的部门展开调查。据此，我国负责反规避调查的部门应确定为商务部进出口公平贸易局，如果我国反规避立法规定反规避税的征收以对规避行为重新进行反倾销调查为前提， 则应分别由进出口公平贸易局和产业损害调查局在各自职权范围内重新进行反倾销调查。

        （二）应明确反规避措施适用的主体条件反规避措施适用的主体条件是指规避行为主体需要满足的条件，从实践来看，一般规避行为主体与倾销主体具有同一性或关联性，既规避行为主体与原被征收反倾销税产品的出口商是同一人或具有某种联系，如二者是母子公司或联营公司等关系。

        美国1988年《综合贸易与竞争法》针对进口国组装规避与第三国规避两种情况规定商务部在采取反规避措施时应当考虑规避主体与被征收反倾销税的主体是否具有联系这一因素。欧共体2423/88号条例中也有类似的规定。但欧盟3283/96号条例针对欧盟内和第三国组装规避删除了要求规避主体与倾销主体有联系的规定，即使是与面临反倾销措施的出口商没有任何关联的企业只要条件符合也可能成为反规避措施的对象。[83]笔者认为，这种对反规避措施适用主体的任意扩大有失公允。规避这一词语本身就带有主观故意因素，一般是倾销商本人或与其有关联的企业才具备此种故意，而对其他企业在其不知情的情况下，尽管其行为可能符合规避行为的某些特征，但并非有意规避反倾销税的征收，对其一律视为规避行为主体实施反规避措施有失公平。我国的反规避立法对于反规避措施适用的主体条件应该考虑规避主体与被征收反倾销税的主体是否具有联系这一因素。

        （三）应明确反规避措施适用的时间

        我国反规避措施适用的规避行为应发生在反倾销调查开始之后，即在反倾销调查发起以后，组装行为或对产品的改变行为开始或大幅度增加。当然出口商可能在反倾销调查开始前已经预见到这一情况，而开展组装业务或对产品加以细小改变，但这是否应作为规避行为，国际上存在争议。欧盟在3283/96号条例中，将规避行为开始的时间加以提前，[84]但溯及至调查开始前多长时间未做规定。[85] 笔者认为，反倾销规避规避的是反倾销税，如果反倾销调查尚未开始就不存在规避反倾销税的问题，因此不应将反规避措施适用的时间条件提前至反倾销调查开始前。

        （四）增加承诺协议的规定反规避调查也可应规避企业的承诺而中止，这主要是欧盟反倾销法的

        规定，如果原来有规避行为的企业向有关的调查当局和政府部门保证扩大使用其他来源的零部件和原材料，特别是要大幅度增加欧盟产的零部件的价值，减少使用来自倾销制成品国家的零部件或原材料，同时保证企业今后不再出现规避行为，那么有关当局的调查将在审议报告后中止。承诺一般应在决定征收反倾销税前作出，企业与有关当局达成承诺协议后，企业要定期向有关当局报告产品的产量、零部件的来源及库存情况等，同时还要说明各种费用的情况，如果提请进行反规避调查的申请能够提供出具有说服力的反证后，有关当局也可以将已经中止的调查行动再度开展起来。[8